ARTÍCULOS Y OPINIÓN: Sentencias sobre el disfrute del permiso y la prestación de maternidad cuando nace de la gestación subrogada o gestación por sustitución.
Los jueces lo llaman gestación por sustitución o directamente «vientre de alquiler». Vemos las sentencias sobre los supuestos concretos sobre concesión o no de permiso de maternidad cuando se ha acudido a la gestación subrogada.
1º POSTURA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE) SOBRE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN.
Cuestión importante por ser resoluciones que «informan» e «inspiran» a los jueces españoles. Se plantean al Tribunal Europeo tres cuestiones principales, que se resuelven en dos sentencias dictadas en 2014 por el Tribunal de la Unión Europea:
¿Es obligación del Estado miembro otorgar permiso de maternidad a la madre o padre que acuden a la gestación por sustitución? NO. Parte la Unión Europea de la interpretación de la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, y defiende que no hay obligación de dar permiso de maternidad a quien tiene un hijo mediante gestación por sustitución, incluso cuando pueda amamantar o amamante efectivamente a su hijo. Dice así:
«La Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros no están obligados en virtud del artículo 8 de esa Directiva a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente»
¿Es discriminatoria por razón de sexo la denegación por la empresa del permiso de maternidad a quien tiene un hijo por gestación subrogada? NO. Parte en este caso de la interpretación de la Directiva 2006/54/CE de 5 de julio de 2006 para rechazar la discriminación:
«El artículo 14 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, puesto en relación con el artículo 2, apartados 1, letras a) y b), y 2, letra c), de esa Directiva, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no constituye una discriminación basada en el sexo»
¿Es discriminatoria la denegación de la maternidad por la imposibilidad de alguno de los cónyuges para poder tener hijos y de ahí la necesidad de acceder al derecho? NO. En este caso, se basa en la interpretación de la Directiva 2000/78/CE de 27 de noviembre de 2000 para desestimarlo:
«La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación por motivo de discapacidad el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o un permiso por adopción a una trabajadora incapacitada para gestar a un niño y que ha recurrido a un convenio de gestación por sustitución»
2º POSTURAS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA DE LAS CC.AA. SOBRE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN.
Hay diferencias entre los pronunciamientos anteriores o posteriores a las sentencias vistas del TJUE del año 2014. Hay Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) que venían otorgando el derecho al permiso de maternidad consecuencia de la gestación por sustitución (TSJ del País Vasco, TSJ de Asturias,TSJ de Cataluña, TSJ de Castilla y León, o el TSJ de Madrid en su sentencia de fecha 13-3-13).Y hay otros que cambian de opinión a partir de la postura tomada en la Unión Europea. Vemos ejemplos.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (5-5-2010).
Pareja heterosexual que tiene una hija mediante gestación por sustitución en Kansas (EE.UU). Consta inscrita la recién nacida en el Registro Civil de Chicago. La madre solicita prestación de maternidad que el INSS deniega.
Sentencia: «Entiende esta Sala que, no discutiéndose por las recurrentes la filiación de la recién nacida como hija de la demandante, debe incluirse a la demandante en alguna de las situaciones que dan lugar al derecho de prestación por maternidad. Cuando menos, debería equipararse el supuesto de la actora al de la adopción, en el que tampoco ha existido parto pero que sí aparece recogida en el mencionado artículo como situación generadora de la prestación aquí reclamada»
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (23-11-2012).
Padre soltero que tiene dos hijas mediante gestación por sustitución en la ciudad de Modesto, California (EE.UU). La sentencia del Tribunal Superior del Estado de California Condado de San Diego le declara padre genético y natural y único tutor legal de las hijas, y le otorga de forma inmediata, completa, exclusiva y permanente la patria potestad y la guarda y custodia de las gemelas y de cada una de ellas por separado. El Registro Civil del Consulado de San Francisco deniega la inscripción de las niñas, que se recurre ante la DGRN. El recurso se estima y se ordena la inscripción. Solicita al INSS prestación de maternidad por parto múltiple.
El INSS requiere al padre para que aporte el Libro de Familia o el Certificado de Inscripciçón de las niñas en el Registro Civil. Aquél contesta que no dispone de los documentos por estar pendiente de inscripción de las niñas en el Registro Civil Central. El INSS deniega la prestación.
SENTENCIA: Postura del INSS según la sentencia: «no consta ni el libro de familia ni resolución judicial de adopción que serían documentos imprescindibles para generar el derecho a prestación. Alega también la parte recurrente [el INSS] que en el ordenamiento español es nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio. Afirma que, al haberse producido el nacimiento en el extranjero, la prestación de maternidad se entiende supeditada a que la filiación quede inscrita en el correspondiente Registro Civil español, considerando que la prestación por maternidad en el supuesto enjuiciado, no tiene encaje en ninguna de las situaciones protegidas por el artículo 133 bis de la LGSS , pues no se trata de prestación por maternidad que tenga su origen en parto biológico, adopción o acogimiento».
Defiende la sentencia que «La finalidad de la prestación de maternidad está relacionada no solo con el descanso obligatorio y voluntario por el hecho del parto, sino también con la atención o cuidado del menor, que se convierte en elemento prioritario desde el momento en que no solo se atribuye la condición de beneficiario a la madre, sino también al padre, y por el hecho de haberse ampliado la prestación a supuestos en los que no hay alumbramiento. El objeto de la prestación se vincula más con la atención al menor, hasta el punto que el RD 295/2009 amplia la protección no solo a los supuestos de adopción y acogimiento, sino a aquellas «instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año».
Y termina dando la razón al padre: «Si en los demás supuestos distintos a la maternidad natural, se reconoce el derecho a la prestación para procurar la atención del menor, esta finalidad también concurre en el presente supuesto. Al no discutirse la filiación de las recién nacidas como hijas del demandante, debe incluirse al mismo en algunas de las situaciones que dan lugar al derecho a la prestación por maternidad».
Pero a partir de las sentencias del Tribunal de la Unión Europea, han cambiado su postura algunos TSJ. Ahora lo deniegan siguiendo la doctrina que viene de Europa. Ejemplo del cambio de doctrina siguiendo la sentencia comunitaria, y pasar a denegar los permisos de maternidad que provengan de gestación por sustitución, son los Tribunales de Madrid, Andalucía o País Vasco (sentencia de fecha 13-5-14), aunque Madrid vuelve a estimarlos en el año 2015.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (4-2-2015).
Pareja homosexual que tiene dos hijos mediante gestación por sustitución en San Diego (EE.UU). Los recién nacidos son inscritos en el Registro Consular de Los Ángeles. Solicita un miembro de la pareja al INSS prestación de maternidad que es denegada.
Sentencia: «En efecto, dicha sentencia, aclaraba que pese a que su postura jurídica inicial, al igual que la de otros muchos Tribunales Superiores de Justicia, era partidaria de la estimación de la prestación referida, sin embargo, su posición ha de ser cambiada ante la Jurisprudencia existente por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha de acatarse, visto su origen, en relación a la denominada maternidad por sustitución, y desde el punto de vista del derecho o no a la prestación aquí también controvertidaSentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (1-7-2015).
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (1-7-2015).
Pareja homosexual que tiene dos hijos mediante gestación por sustitución en California (EE.UU). Los recién nacidos son inscritos en el Registro Consular de Los Ángeles y consta un miembro de la pareja en el Registro como padre y el otro como madre. Solicita un miembro de la pareja al INSS prestación de paternidad que le es concedida. Solicita el otro prestación de maternidad que le es denegada por el INSS.
Sentencia: «Las Directivas Comunitarias tiene el carácter de norma mínima mejorable por las legislaciones y normas nacionales a favor de los trabajadores ( STS de 18 de marzo de 2009; entre otras muchas); carácter y naturaleza que, en el presente supuesto, habrá de analizarse en concordante armonía con la conformación judicial de una prestación que, definida bajo los criterios hermenéuticos ya apuntados, encuentra precisamente en los principios informadores de nuestro Sistema la legitimidad de un devengo fundamentado más en el prioritario interés del menor protegido que en el del progenitor al que la Norma no le reconoce la condición de tal».
La cuestión es cómo entendemos el permiso de maternidad. ¿Cómo una prestación de seguridad social para la protección del madre o padre, o como un derecho del hijo? Nos inclinamos por la segunda opción.
El derecho al permiso de maternidad descansa en un interés superior. Y este es la atención del menor durante la etapa inicial de su vida familiar. Lo define el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 2009:
«El derecho que nos ocupa es la cobertura prestacional a una situación de intereses complejos entre los que destaca, como predominante, la atención del menor durante la etapa inicial de su vida familiar, apareciendo como coyunturales la necesidad de atención a la madre, como consecuencia del parto, que sirve como criterio distributivo del derecho, estableciendo una cotitularidad jerarquizada.»
Si quieres que solicitemos tu prestación de maternidad por gestación subrogada, incluso aunque no la pidieras cuando nació el bebé, envíanos un correo electrónico a info@fernandezsolar.es, o rellena nuestro formulario de contacto.
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