ARTÍCULOS Y OPINIÓN: Incapacidad y jubilación.

Respecto al cálculo de las  pensiones de Incapacidad y Jubilación, y en el marco de una cuestión de inconstitucionalidad formulada por la Sala IV del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional valida la «integración de lagunas» del INSS, pero no se pronuncia sobre la posible discriminación a las mujeres alegada por el TS porque el demandante es varón.

El Tribunal Constitucional ha dictado la reciente Sentencia nº 156/2014 de 25 de septiembre de 2014 que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad nº 3361/2012 planteada por el Tribunal Supremo. Éste plantea al TC la duda de constitucionalidad de la DA 7ª 1.3.b) de la LGSS por posible vulneración de los arts. 14 y 9.3 de la CE respecto al cálculo de pensiones de incapacidad y jubilación en trabajadores con períodos de tiempo no cotizados, por el que se toma como base de cotización la mínima conforme al último contrato vigente antes del período de inactividad.

Respecto al art. 14 de la CE, en primer lugar, el TS entiende que se produce desigualdad entre los trabajadores cuyo último contrato ha sido a tiempo completo y aquellos que lo han tenido a tiempo parcial, aunque ambos hayan acreditado el mismo número de días cotizados en su vida laboral. Porque la base de cotización para acceder a tales pensiones de incapacidad y jubilación aplicable para los primeros es la mínima correspondiente a una jornada laboral completa, pero para los segundos la base será menor por calcularse sobre la jornada parcial (sobre las horas contratadas). Y en segundo lugar, el TS también cree que se podría producir discriminación indirecta respecto a las mujeres, siguiendo la jurisprudencia europea del caso Elbal (recogida por el propio TC en sus Sentencias nº 61/2013 y 71/2013).

Respecto al art. 9.3 de la CE, entiende el TS que la DA 7ª 1.3.b) de la LGSS podría considerarse arbitraria al actuar de forma aleatoria y no tener en cuenta el conjunto de la carrera de los trabajadores que pretenden acceder a prestaciones de incapacidad y jubilación, y no responder al principio contributivo.

Pues bien, el TC rechaza las argumentaciones del TS. A saber:

• No existe desigualdad entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial porque la LGSS aplica la misma regla a ambos trabajadores, dándose el tratamiento desigual en las normas que regulan la determinación de la base de cotización, no en la DA 7ª 1.3.b) de la LGSS, a la sazón la norma que cuestiona el TS.
• Inadmite parcialmente la cuestión de inconstitucionalidad respecto a la discriminación indirecta de las mujeres porque el demandante es varón, y en consecuencia ni siquiera entra a valorar y dar respuesta a tal argumento.
• No existe arbitrariedad porque la DA 7ª 1.3.b) de la LGSS persigue un objetivo razonable en un sistema en el que la distribución de los escasos medios requiere ponderar cuidadosamente la situaciones que han de ser protegidas.

O lo que es lo mismo: si existiera desigualdad existiría en otra norma distinta a la que dice el TS; no se valora la desigualdad respecto a las mujeres porque no es mujer la demandante; y no hay arbitrariedad porque en los tiempos que corren el sistema de Seguridad Social anda escaso de medios.

Solo cabe discrepar de la interpretación dada por el TC.

La sentencia choca, a mi entender, con la jurisprudencia establecida por el Tribunal de Justicia de la UE en su sentencia de 22-11-12 dictada en el caso Elbal, por la que se declaraba que el cálculo por horas del período de cotización para acceder a la pensión de jubilación de trabajadores con contratos a tiempo parcial era discriminatorio por ser mayoritariamente mujeres quienes firmaban tales contratos. Tal doctrina es seguida por el propio TC en sus sentencias núms. 61/2013 y 71/2013. Y es ahora cuando de nuevo tiene la oportunidad el TC de pronunciarse sobre el manido cálculo respecto a contratos a tiempo parcial para acceder a pensiones de incapacidad y jubilación, esta vez cuando hay lagunas en la cotización (períodos sin cotizar). El TC compara trabajadores a tiempo completo y parcial, lo que deriva en una distinta duración de jornada, distinto salario, distinta base de cotización y distinta base mínima para integrar lagunas, y por tanto, correctas las diferencias aplicadas en unos y otros en base a exigencias del carácter contributivo del sistema y el principio de proporcionalidad. Aunque no es esto, a mi entender, lo alegado por el TS. Para el Alto Tribunal se trata de trabajadores (tiempo parcial y completo) con los mismos días de cotización, por lo que no hay justificación en las diferencias aplicadas a unos y otros.

A la hora de realizar el cálculo de la base reguladora de su pensión, a quien tenía contrato a tiempo parcial se le integrarán sus lagunas de cotización en proporción de la base mínima al número efectivo de horas trabajadas, mientras que a quien tenía contrato a tiempo completo se le integrarán sus lagunas de cotización en proporción de la base mínima «completa» (el entrecomillado es del TC) por lo que mejorará la cuantía de su pensión pese a tener los mismos días cotizados. Y esta diferencia de trato carece de una justificación razonable objetiva y no se basa en un principio contributivo como arguye el TC porque lo mismo cotiza uno que otro. O lo que es lo mismo, existe una irrazonable diferencia de trato entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo contraria a la doctrina Elbal, y también existe una discriminación indirecta respecto a las mujeres por ser mayoritarias en el contrato a tiempo parcial (también en el caso Elbal ), por lo que es de suponer cuál será la opinión del Tribunal de Justicia de la UE sobre el presente asunto y la comentada ahora sentencia núm. 156/2014 del TC.

Respecto a la posible discriminación por sexo y el juicio de relevancia «perdido» por el hecho de que el demandante es varón, que el TS alega y el TC ni valora, no puedo estar más de acuerdo con el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos en su voto particular. Si se hubiese declarado inconstitucional el precepto por discriminatorio ¿sería determinante para el Fallo? Por supuesto. De hecho, no podría haberse aplicado tal norma en el proceso judicial, independientemente del sexo del demandante o del beneficio o no a un grupo sexual determinado, por tratarse de una anulación de carácter general.

Europa tiene la última palabra.

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